VG Karlsruhe, Urteil vom 12. Februar 2015, Az. 3 K 3872/13
Leitsatz:
Bei den Varianten "Texas Hold'em" und "Omaha Holdem" handelt es sich um Glücksspiel i.S.v. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Die Gewinnentscheidung hängt auch dann, wenn es nicht zu einem "Showdown" und damit nicht zu einer Gewinnentscheidung anhand der zufällig erhaltenen Karten kommt, von dem ungewissen Verhalten der Mitspieler und damit ebenfalls vom Zufall ab.
Aus den Entscheidungsgründen:
Die Klägerin kann die begehrte Feststellung, dass sie berechtigt ist, auf der Internetseite ... Pokerspiele der Varianten „Texas Hold’em“ (mit allen Limit-Varianten) und „Omaha Hold’em Pot Limit“ in Baden-Württemberg zu veranstalten, nicht beanspruchen.
Nach § 3 Abs. 1 des Staatsvertrages zum Glücksspielwesen in Deutschland vom 15.12.2011 in der Fassung des Ersten Glückspieländerungsstaatsvertrages (GlüStV) liegt ein Glückspiel vor, wenn im Rahmen eines Spieles für den Erwerb einer Gewinnchance ein Entgelt verlangt wird und die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (Satz 1). Die Entscheidung über den Gewinn hängt in jedem Fall vom Zufall ab, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist (Satz 2).
1. Es ist unter den Beteiligten unstreitig, dass es sich bei den in Rede stehenden Pokervarianten um ein „Spiel“ i.S.v. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV handelt. Der GlüStV definiert diesen Begriff nicht, jedoch kann insoweit auf die zivilrechtliche Begriffsbestimmung des § 762 BGB zurückgegriffen werden (VGH Bad.-Württ., Urt. v. 23.05.2013 - 6 S 88/13 -, juris Rdnr. 21). Für das Spiel ist in objektiver Hinsicht charakteristisch, dass jeder Spieler ein Vermögensrisiko in der Hoffnung eingeht, auf Kosten des jeweils anderen Spielers einen Gewinn zu erzielen. Die am Spiel Beteiligten sagen sich für den Spielgewinn gegenseitig eine Leistung - meist Geld (den sog. Einsatz) - zu. Nach den zuvor festgesetzten Regeln erhält der Gewinner eine seinem Einsatz entsprechende oder höhere Leistung, der Verlierer muss seinen Einsatz dem Gewinner überlassen. In subjektiver Hinsicht ist es Zweck des Spiels, sich unter Eingehung eines Wagnisses zu unterhalten oder zu gewinnen. Die Spieler wollen einen Gewinn zulasten des anderen erzielen und handeln infolgedessen in der erforderlichen Spielabsicht; einen ernsten sittlichen und/oder wirtschaftlichen Zweck verfolgen sie mit dem Spiel nicht (VGH Bad.-Württ., a.a.O. m.w.N.). Es unterliegt hier keinem Zweifel, dass die genannten objektiven und subjektiven Voraussetzungen bei den von der Klägerin als Internetangebot vorgesehenen Pokervarianten „Texas Hold’em“ und „Omaha Hold’em“ vorliegen. Es ist nach dem vorliegenden Konzept insbesondere davon auszugehen, dass die weit überwiegende Anzahl der Spieler mit ihrer Teilnahme in Spielabsicht handelt, mithin keinen wirtschaftlichen Zweck - etwa der Lebensunterhaltssicherung - verfolgt.
2. Im Rahmen des Spiels wird „für den Erwerb einer Gewinnchance“ auch „ein Entgelt verlangt“. Das Tatbestandsmerkmal des Entgelts für eine Gewinnchance deckt sich mit dem des Einsatzes für ein Glücksspiel i.S.v. § 284 StGB insoweit, als verlangt wird, dass die Gewinnchance gerade aus dem Entgelt erwächst. Unter den „Einsatz“ fällt jede Leistung, die erbracht wird in der Hoffnung, im Falle des „Gewinnens“ eine gleiche oder höherwertige Leistung zu erhalten und in der Befürchtung, dass sie im Falle des „Verlierens“ dem Gegenspieler oder dem Veranstalter anheimfällt (BVerwG, Urt. v. 22.01.2014 - 8 C 26.12 -, juris Rdnr. 12 m.w.N). Entgelt in diesem Sinne ist der von den Pokerspielern regelgerecht im Rahmen jeder Runde zu erbringende (Geld-)Einsatz.
3. Bei den Pokervarianten „Texas Hold’em“ (mit allen Limitvarianten) und „Omaha Hold’em Pot Limit“ hängt die Entscheidung über den Gewinn ganz oder überwiegend vom Zufall ab, weshalb es sich um ein Glücksspiel i.S.v. § 3 Abs. 1 GlüStV handelt und nicht um ein Geschicklichkeitsspiel.
a) Dies ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die Entscheidung über den Gewinn nach § 3 Abs. 1 Satz 2 GlüStV bereits dann „in jedem Fall vom Zufall anhängt, wenn dafür der ungewisse Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse maßgeblich ist“. Zum einen kann diese Bestimmung schon von ihrem Wortlaut her nicht dahin verstanden werden, dass damit bei ungewissem Eintritt oder Ausgang zukünftiger Ereignisse automatisch auch eine „ganze oder überwiegende“ Zufallsabhängigkeit i.S.v. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV fingiert werden soll (so aber wohl OLG Köln, Urt. v. 12.05.2010 - 6 U 142/09 -, juris Rdnr. 38, im Revisionsverfahren von BGH, Urt. v. 28.09.2011 - I ZR 93/10 - juris Rdnr. 80 unbeanstandet gelassen). Zum anderen steht die Vorschrift in systematischem Zusammenhang zu § 3 Abs. 1 Satz 3 und Satz 4 GlüStV, wonach Wetten gegen Entgelt auf den Eintritt oder Ausgang eines zukünftigen Ereignisses Glücksspiele und Sportwetten Wetten zu festen Quoten auf den Ausgang von Sportereignissen oder Abschnitten von Sportereignissen sind. Die bereits seit dem Lotteriestaatsvertrag 2004 bestehende Vorschrift des § 3 Abs. 1 Satz 2 GlüStV hatte insbesondere vor der Einführung des § 3 Abs. 1 Satz 3 GlüStV (durch den GlüStV a.F. vom 14.12.2006) den Zweck klarzustellen, dass Sportwetten, bei denen auf den Ausgang zukünftiger Ereignisse getippt wird, als Glücksspiel zu verstehen sind (Streinz/Liesching/Hambach, Glücks- und Gewinnspielrecht in den Medien, § 3 GlüStV, Rdnr. 14).
b) Bei der Frage, ob die Gewinnentscheidung ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt, sind die Spielverhältnisse zugrunde zu legen, unter denen das Spiel eröffnet ist und gewöhnlich betrieben wird. Denn das von der Klägerin vorgesehene Spielangebot richtet sich nicht an bestimmte Personen, sondern an eine unbestimmte Anzahl von Interessenten unterschiedlichen Kenntnisstandes. Maßgeblich für die Prüfung der Zufallsabhängigkeit ist daher weder der professionell geübte Spieler noch der geübte Amateur, der sich gegebenenfalls auch Lehrbuchwissen angeeignet haben mag (BGH, Urt. v. 28.09.2011 - I ZR 93/10 -, juris Rdnr. 80) noch der Befähigungsdurchschnitt einer spielerfahrenen Anhängerschaft (BVerwG, Urt. v. 09.10.1984 - 1 C 20.82 -, juris Rdnr. 14), sondern die Geschicklichkeit und die Fähigkeit eines durchschnittlichen Spielers aus der spielinteressierten Bevölkerung im Sinne eines mittleren Maßstabs. Es kommt darauf an, ob die zufallsüberwindende Beeinflussung der Gewinnentscheidung einem spielinteressierten Menschen mit durchschnittlichem Standard in so kurzer Zeit möglich wird, dass sich die Herrschaft des Zufalls allenfalls auf eine Einspielzeit beschränkt, deren Länge sich nach der erfahrungsgemäßen durchschnittlichen Dauer der Spielteilnahme bestimmt (BVerwG, Urt. v. 09.10.1984 - 1 C 20.82 -, juris Rdnr. 14; Urt. v. 24.10.2001 - 6 C 1/01 -, juris Rdnr. 28f; Urt. v. 22.01.2014 - 8 C 26.12 -, juris Rdnr. 16). Bei reinen Glücksspielen ist das Spielergebnis durch Überlegung oder Geschick des Spielers nicht beeinflussbar. Er setzt allein auf den Zufall. Kann das Spielergebnis durch den Spieler hingegen beeinflusst werden - wovon bei den hier in Rede stehenden Pokervarianten allgemein ausgegangen wird und was auch der Beklagte nicht in Abrede stellt - , so ist zu prüfen, ob nach den Spielbedingungen trotz dieser Beeinflussbarkeit die nicht zu beeinflussenden Spielelemente den Ausgang des Spieles überwiegend bestimmen (zu diesen Maßstäben BVerwG, Urt. v. 24.10.2001 - 6 C 1/01 -, juris Rdnr. 29).
aa) Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs kommt es entgegen der Auffassung der Klägerin nicht auf den relativen Erfolg eines Durchschnittsspielers - der unter Einsatz seiner Geschicklichkeit versucht, ein möglichst gutes Ergebnis zu erzielen - im Vergleich mit dem „Zufallsspieler“ an, der alleine auf den Zufall setzt. Denn ein Glücksspiel setzt nach den gesetzlichen Vorgaben des § 3 Abs. 1 GlüStV nicht voraus, dass die Gewinnentscheidung - wie es bei reinen Zufallsspielern der Fall wäre - ausschließlich zufallsabhängig ist. Es genügt, dass der Anteil des Zufalls bei der Gewinnentscheidung überwiegt. Daher führt der Vergleich mit „reinen Zufallsspielern“, welcher auch der von der Klägerin vorgelegten Pokerstudie zugrunde liegt (Rechtsanwälte ..., TÜV Rheinland Secure iT GmbH, Prof. Dr. ..., Leiter des Instituts für Stochastik an der Universität Karlsruhe, Dipl. Math. ...: „Texas Hold’em: strafloses Geschicklichkeitsspiel oder strafbares Glücksspiel ?“, S. 102, 103, 104, 113, 153) nicht weiter. Maßgeblich ist vielmehr das Maß der Zufallsabhängigkeit der von den Durchschnittsspielern tatsächlich gewonnenen Spiele.
Aus diesem Grund kommt der mit Beweisanträgen Nr. 4 und 5 unter Beweis gestellten „Attraktivität von Fernsehübertragungen von Pokerwettkämpfen und anderen traditionell legal veranstalteten Geschicklichkeitsspielen für Fernsehzuschauer“ hier keine entscheidende Bedeutung zu. Diese Beweistatsache ist vielmehr - auch soweit mit ihr lediglich Indizien beschafft werden sollen - unerheblich. Das gleiche gilt für Beweisanträge Nrn. 13 und 19, mit denen festgestellt werden soll, dass bei „Hold’em Poker“ wesentlich höhere Strategieanteile bestünden als bei Skat und bei Skat die Bedeutung der Kartenverteilung für die Gewinnentscheidung sehr viel höher sei als bei Hold’em Poker. Der vergleichende Blick auf Skat ist hier nicht relevant. Unerheblich ist nach dem Ausgeführten ferner, ob sich „kenntnisreiche Durchschnittsspieler“ - wie mit Beweisanträgen Nrn. 11 und 12 unter Beweis gestellt -, in statistisch relevanter Weise gegen „reine Zufallsspieler“ durchsetzen.
bb) Die genannte Pokerstudie, welche zu dem Ergebnis kommt, dass „die nach den höchstrichterlichen Vorgaben ausgebildeten Durchschnittsspieler bei der durchgeführten Anzahl von Versuchen gegen Zufallsspieler gewinnen“ überzeugt auch deshalb nicht, weil dort als Versuchsparameter eine durchgehende Spielzeit von 6 Stunden bzw. ca. 600 Händen zugrunde gelegt wurde (S. 24/25, 71, 75), d.h. es wurde so lange gespielt, bis die genannten Parameter erreicht wurden. Abzustellen ist aber auf die Spielverhältnisse, unter denen das Spiel gewöhnlich betrieben wird (s.o.). Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt, dass die von ihr zur Veranstaltung beabsichtigten Pokervarianten gewöhnlich durchgängig sechs Stunden bzw. „mindestens ca. 600 Hände lang“ gespielt werden. Eine solche Spielzeit dürfte nach allgemeiner Lebenserfahrung bei Zugrundelegung üblicher Lebensgewohnheiten (Arbeitszeiten etc.) von vorneherein nicht den durchschnittlichen Verhältnissen entsprechen (so zu Recht VG Düsseldorf, Urt. v. 21.06.2011 - 27 K 6586/08 -, juris Rdnr. 90-92).
cc) Soweit die Klägerin zur Untermauerung ihrer Behauptung, bei den in Rede stehenden Pokervarianten hänge die Gewinnentscheidung überwiegend vom Geschick der Spieler ab, auf die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 10.04.1979 (- II OE 41/77 -, juris [nur Ls.]) verweist, führt dies hier nicht weiter. Denn diese Entscheidung betraf die Pokervariante „Search Poker“, welche sich von den hier streitgegenständlichen Pokervarianten darin unterscheidet, dass dort „das verdeckte Verteilen des Handblattes durch eine eigenständige Regelung der Kartenentnahme aus einer vorher eingesehenen Kartenauslegung ersetzt worden ist“ (Urteilsabschrift S. 16). Gerade in dem Umstand, dass der Spieler aufgrund der offenen Kartenauslegung in der Lage ist, sich die für seine Spielgestaltung wichtigen Karten zu merken, lag für den Hessischen Verwaltungsgerichtshof der entscheidende Grund für die Annahme, der Spieler könne das Spiel im Sinne eines Geschicklichkeitsspiels planvoll steuern (Urteilsabschrift S. 14,15,16). Die hierzu angestellten Überlegungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs sind auf die hier zu entscheidende Fallvariante nicht übertragbar. Wegen der völlig anderen Ausgangslage bei „Search Poker“ musste das Gericht dem auf eine vergleichende Betrachtung zu Search Poker gerichteten Beweisantrag Nr. 14 nicht nachgehen.
Unergiebig sind auch die Ausführungen des Finanzgerichts Köln in dem Zwischenurteil vom 31.10.2012 (- 12 K 1136/11 -, juris). Das Finanzgericht ist zwar - u.a. auch in Bezug auf Texas Hold’em - zu dem Ergebnis gekommen, dass im Streitfall „die Erzielung der Preisgelder“ unter Berücksichtigung der „individuellen Gegebenheiten“ des dortigen Klägers - eines erfahrenen, seit fast 20 Jahren regelmäßig spielenden Pokerspielers - wesentlich und überwiegend von dessen Fähigkeiten und weniger vom Zufall abhängig gewesen sei, weshalb es sich um Einkünfte aus einem Gewerbebetrieb handele. Das Finanzgericht hat bei seiner Würdigung aber ausdrücklich auf die - von ihm im Einzelnen näher dargelegten - besonderen Fähigkeiten dieses Klägers und ausdrücklich nicht auf die hier maßgebliche Perspektive eines Durchschnittsspielers abgestellt (a.a.O. Rdnr. 55f und 58f).
dd) Aus demselben Grund kommt es im vorliegenden Zusammenhang auf den Vortrag der Klägerin, es gebe Pokerspieler, welche mit dem Pokerspiel ihren Lebensunterhalt verdienen können, nicht an. Denn bei diesen Personen handelt es sich nicht um durchschnittliche Pokerspieler aus der spielinteressierten Bevölkerung im Sinne des o.g. mittleren Maßstabs, sondern um Profispieler. Da auch die Teilnehmer der inoffiziellen Pokerweltmeisterschaft (World Series of Poker, WSOP), die in der „Liste bekannter Pokerspieler“ (GA Bl. 403) genannten Personen und der von den Beteiligten erwähnte Pokerspieler ... Profispieler sind, kann aus deren Siegchancen, Preisgeldern und Turniergewinnen kein überzeugendes Argument für die entscheidungserhebliche Frage gewonnen werden, ob die Gewinnentscheidung bei einem Durchschnittsspieler überwiegend zufallsabhängig ist oder nicht.
Aus diesem Grund musste das Gericht den Beweisanträgen Nrn. 1, 2, 3, 8, 11 und 12 keine Folge geben. Ob Berufsspieler mit Poker ihren Lebensunterhalt bestreiten können oder ob eine stabile Weltrangliste der besten Pokerspieler geführt wird, ist für die hier zu entscheidende Frage ebenso wenig relevant wie der Umstand, ob sich „kenntnisreiche“ - und damit nicht den o.g. Durchschnittsmaßstab bildende Spieler - gegenüber Anfängern durchsetzen.
ee) Soweit die Klägerin die überwiegende Zufallsabhängigkeit der hier in Rede stehenden Pokervarianten mit den Überlegungen der Entscheidung des Bezirksgerichts („Rechtbank“) Amsterdam vom 23.01.2014 zu begründen versucht, führt dies nicht weiter. Dieses Gericht hat bei seiner Entscheidung - Freispruch des Angeklagten vom Vorwurf des Verstoßes gegen das niederländische Glücksspielgesetz - maßgeblich darauf abgestellt, „ob die überwiegende Mehrheit der Spieler auf das Spiel so viel Einfluss nehmen könnte, dass infolgedessen der durch das Vorhandensein des Zufallsgenerators bestimmte Zufall in bedeutendem Ausmaß durch die Berechnung der Wahrscheinlichkeit oder auf andere Weise eliminiert“ werde. Das ist ersichtlich nicht der Maßstab, ob im Falle eines Durchschnittsspielers die nicht zu beeinflussenden Spielelemente den Ausgang des Spieles bestimmen oder nicht.
Soweit die Klägerin in Zusammenhang mit der niederländischen Rechtsprechung auf das mathematische Gutachten von ... verweist, wonach bei Poker der Spielvariante „Texas Hold’em“ der Geschicklichkeitsfaktor („Skill-Faktor“) immer größer als 0,3 sei und es sich bei einem Skill-Faktor von 0,3 oder größer immer um ein Geschicklichkeitsspiel handele (vgl. Anlage Nr. 2 zum Kläger-Schriftsatz vom 28.05.2014), ist diese Bewertung schon für sich genommen nicht nachvollziehbar. Auch die von den Klägern selbst vorgelegte Pokerstudie geht (auf S. 147f) davon aus, dass die von ... erstellte Rangliste (beginnend mit reinen Glücksspielen und endend bei reinen Geschicklichkeitsspielen) nicht geeignet ist, die nach deutschem Recht erforderliche Grenze zwischen Glücksspiel und Geschicklichkeitsspiel zu ziehen.
ff) Gleiches gilt in Bezug auf das Gutachten, welches ... für den United States District Court Eastern District of New York gefertigt hat. Dieser Gutachter stützt sich maßgeblich auf eine Analyse von 415 Mio. Spielrunden auf der Online-Poker Site von Poker Stars (S. 3 und 9ff) und berücksichtigt hierbei maßgeblich den Erfahrungsschatz der dort tätigen - erfahrenen - Spieler inclusive der „Spitzenspieler“ (S. 10,17). Dies gilt insbesondere, soweit der Geschicklichkeitscharakter des Pokerspiels (auch) daraus abgeleitet wird, dass „ein geschickter Spieler mit einem bestimmten Spiel zuverlässig seinen Lebensunterhalt bestreiten kann“ (S. 3).
gg) Nach Auffassung der Kammer kommt den unter aa) bis ff) erwähnten Stellungnahmen und Äußerungen lediglich indizielle Wirkung zu. Sie bestätigen die Plausibilität der in mehreren wissenschaftlichen Untersuchungen aufgestellten und wohl auch von der Klägerin (GA Bl. 395) geteilten These, Poker sei ein sowohl vom Zufall als auch von der Geschicklichkeit der Spieler abhängiges, „gemischtes“ Spiel, bei dem die relative Bedeutung des Zufalls gegenüber dem Geschick aufgrund der Konvergenz der Streuung mit zunehmender Wiederholungshäufigkeit abnehme (Rock/Fiedler, ZfWG 2008, 412 (417); Holznagel, MMR 2008, 439 (443); Peren/Clement, „Messung und Bewertung des Suchtgefährdungspotentials des Onlinepokerspiels Texas Hold’em No Limit“, Februar 2012 S. 25f, abrufbar unter www.forschung-gluecksspiel.de/publikationen; ebenso die Ausführungen von Prof. ... in der Pokerstudie, S. 86).
Die Frage, ob bei einem Durchschnittsspieler von Texas Hold’em die nicht zu beeinflussenden Spielelemente den Ausgang des Spieles bestimmen oder nicht, lässt sich nach den o.g. Maßstäben nur anhand einer wertenden Analyse der Spielverhältnisse entscheiden, unter denen das Spiel gewöhnlich betrieben wird. Einer abstrakten wissenschaftlichen Klärung ist diese Frage nicht vollständig zugänglich (vgl. Rock/Fiedler a.a.O. S. 415 und 422; Holznagel MMR 2008, 444: „Abwägung“; OVG Niedersachsen, Beschl. v. 10.08.2009 - 11 ME 67/09 -, juris Rdnr. 9: „wertende Gesamtbetrachtung“; ebenso Dietlein/Hecker/Ruttig, GlüStV 2. Aufl. § 3 Rdnr. 4; VG Düsseldorf, Urt. v. 21.06.2011 - 27 K 6586/08 -, juris Rdn. 82; a.A. wohl BGH, Urt. v. 28.11.2002 - 4 StR 260/02 -, juris Rdnr. 10: „Frage tatsächlicher Art, die einer tatrichterlichen einzelfallorientierten Abgrenzung (…) bedarf). Denn aufgrund der Komplexität des Pokerspiels ist eine mathematische Modellierung des Spielverlaufs unmöglich (Rock/Fiedler a.a.O.). Möglich ist allenfalls, mit den Mitteln der Wahrscheinlichkeitsrechnung Aussagen darüber zu treffen, wie wahrscheinlich es ist, dass eine bestimmte Pokerhand das Spiel gewinnt oder nicht. Eine - rechtlich allerdings notwendige - Kausalitätsaussage ist aber auch mit Hilfe der Wahrscheinlichkeitsrechnung naturgemäß nicht zu treffen. Dementsprechend hat Prof. ... die Ergebnisse der Feldversuche der Pokerstudie in seinem stochastischen Gutachten nur als „starkes“ bzw. „überwältigendes Indiz“ dafür gewertet, dass das Spielergebnis beim Online-Spiel von Texas Hold’em überwiegend vom Geschick des Spielers abhänge und nicht vom Zufall bestimmt werde (Pokerstudie S. 84/85). Soweit Rock/Fiedler (ZfWG 2008, 412ff) versucht haben, beim Online-Poker mit Hilfe eines CRF-Wertes (d.h. des Verhältnisses des Erwartungswertes - Geschick - zur Streuung des Spielergebnisses - Zufall -) die kritische Wiederholungshäufigkeit zu bestimmen, ab der das Geschick einen stärkeren Einfluss auf das Spielergebnis hat als der Zufall, haben sie selbst die Grenzen dieser Methodik aufgezeigt und darauf hingewiesen, dass es sich nur um eine „Momentaufnahme“ handele, welche sich retrospektiv auf eine bestimmte be-obachtete Spielperiode beziehe. Poker lasse sich „für die Zukunft“ auch mit Hilfe des CRF-Wertes daher nicht eindeutig als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel einordnen. Gutachterlich könnte allenfalls in Wege einer Vergleichsbetrachtung festgestellt werden, in wie vielen Pokerpartien - über das reine Anfängerstadium hinaus geschulte - Durchschnittsspieler gegen reine Zufallsspieler gewinnen. Diesen Weg ist die von der Klägerin vorgelegte Pokerstudie gegangen (dort S. 100ff). Das Ergebnis hätte aber allenfalls indizielle Bedeutung, weil es nichts darüber aussagt, ob in den von den Durchschnittsspielern gewonnenen Spielen tatsächlich deren Fertigkeiten - und nicht der Zufall - den Ausschlag für die Gewinnentscheidung gegeben haben.
Aus diesen Gründen musste das Gericht den Beweisanträgen Nrn. 6, 7, 8, 9, 10, 15, 16, 17, 18 und 20 keine Folge geben. Teilweise tut man sich außerordentlich schwer, aus der Begründung dieser Beweisanträge eine fassbare, konkrete Beweistatsache herauszudestillieren und zu erkennen, welcher Erkenntnisgewinn mit den unter Beweis gestellten Behauptungen - unterstellt, sie könnten durch einen Sachverständigen bestätigt werden - überhaupt verbunden sein könnte (Beweisanträge Nrn. 7, 8, 9, 10, 15, 20). Teilweise ist die Beweiserhebung darauf gerichtet, herauszufinden, ob und inwieweit der behauptete überwiegende Geschicklichkeitsanteil von Poker überhaupt einer wissenschaftlichen Klärung zugänglich ist (Beweisanträge Nrn. 9, 10 und 20). In jedem Fall sind die Beweisanträge Nrn. 6, 7, 8, 9, 10, 15, 16, 17, 18 und 20 aber darauf gerichtet, mithilfe empirischer Spielversuche und deren Auswertung nach den Grundsätzen der Statistik/ der Stochastik/der Wahrscheinlichkeitsrechnung Indizien für eine Erfassung und Bewertung der Geschicklichkeitsanteile bei der Gewinnentscheidung zu gewinnen. Die Frage, ob bei den Gewinnern dieser Spielversuche tatsächlich deren Fertigkeiten und nicht der Zufall den bestimmenden Einfluss ausgeübt hat, wird damit aber nicht beantwortet. Eine wertende Analyse der Spielverhältnisse anhand der Regeln, unter denen das Spiel unter gewöhnlichen Umständen betrieben wird, durch das Gericht bliebe selbst dann, wenn eine sachverständige Auswertung in der Vergangenheit liegender Spielversuche entsprechend den Vorstellungen der Klägerin das von ihr erwartete Ergebnis brächte, unumgänglich.
Bei der wertenden Analyse der Spielverhältnisse der hier in Rede stehenden Texas Hold’em-Varianten sind zunächst zwei Situationen getrennt zu betrachten: Die Spielentscheidung aufgrund eines „Showdown“, d.h. anhand der besten Kartenkombination, wenn am Ende der letzten Bietrunde noch mehr als ein Spieler im Spiel ist, und die Spielentscheidung ohne „Showdown“.
(1) Bei der Entscheidung aufgrund eines „Showdown“ ist die überwiegende Zufallsabhängigkeit der Entscheidung über Gewinn des Spieles einigermaßen offensichtlich: Der Spieler erhält zu Anfang des Spieles seine beiden (bei Omaha Hold’em: vier) persönlichen Karten, welche nur er kennt. Die Karten der übrigen Mitspieler kennt er nicht. Den Umstand, ob er ein gutes Startblatt erhält, kann der Spieler nicht beeinflussen. Er ist hier vollständig zufallsabhängig. Bei seinem weiteren Agieren im Rahmen der ersten Bietrunde wird sich der Spieler von der Einschätzung des ihm vom Zufall in die Hand gespielten Startblattes leiten lassen. Hat er ein gutes Startblatt, so wird er in der Runde mitgehen. Hat er ein schlechtes Startblatt und steigt er deshalb aus dem Spiel aus, dann wirkt die Zufälligkeit der Kartenverteilung bei der Handlungsentscheidung unmittelbar fort. Geht er trotz mäßigen oder gar schlechten Startblattes in der ersten Bietrunde mit in der Hoffnung, dass er durch das Aufdecken der ersten drei Gemeinschaftskarten eine günstige Kartenkombination erhält, dann ist sein Handeln insoweit weiterhin zufallsabhängig. Auch soweit der Spieler bei seiner Handlungsentscheidung die mögliche Qualität der gegnerischen Handkarten bewertet und in diese Bewertungsentscheidung das Bietverhalten der übrigen Mitspieler berücksichtigt, ist sein Handeln zufallsabhängig. Denn wie sich die Mitspieler entscheiden - ob in dem von ihm erhofften bzw. erwarteten Sinne oder nicht - ist aus seiner Sicht als zukünftiges Ereignis ungewiss (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 GlüStV). Durch das Aufdecken der drei Gemeinschaftskarten („Flop“) ergibt sich dann wiederum eine zufallsgeleitete Handlungssituation: Denn in der folgenden zweiten Bietrunde wird sich der Spieler erneut entweder von der Einschätzung des eigenen Blattes anhand der neuen Kartenkombination oder von der möglichen Qualität der gegnerischen Handkarten bzw. dem voraussichtlichem Verhalten der Mitspieler oder von beidem leiten lassen. Im ersten Fall hängt das Verhalten des Spielers vom „Flop“ ab, im zweiten und dritten Fall zusätzlich auch noch von dem Verhalten der Mitspieler als eines zukünftigen ungewissen Ereignisses. Dieselbe Situation ergibt sich sodann beim Aufdecken der vierten Gemeinschaftskarte („Turn“) und der anschließenden dritten Bietrunde bzw. dem Aufdecken der letzten Gemeinschaftskarte („River“) und der anschließenden vierten Bietrunde. Mitspieler, die im Verlauf der geschilderten Spielrunden das Spiel verlassen haben bzw. in den Setzrunden nicht mehr weiter „mitgegangen“ sind, haben zwar ihr Verlustrisiko minimiert, weil sie - mit Ausnahme der von ihnen u.U. zwangsweise zu setzenden „Blinds“ - keine (weiteren) Einsätze verloren haben. Dies ändert aber nichts daran, dass sie den „Pot“ nicht gewinnen und diese Verlustentscheidung maßgeblich durch die aufgezeigten Zufallselemente bestimmt wird. Bleibt am Ende der letzten Runde noch mehr als ein Spieler im Spiel, so entscheidet sich die Frage, wer den „Pot“ gewinnt, nach der höchstwertigen Kartenkombination aus persönlichen Karten und Gemeinschaftskarten. Diese Entscheidung ist unmittelbar zufallsgeleitet, denn auf die Zuteilung dieser Karten hat kein Mitspieler Einfluss. Auch dann, wenn Spieler beim „Showdown“ eine identische oder gleichwertige Kartenkombination haben und sich den „Pot“ zu gleichen Anteilen teilen, entscheidet allein die Zufälligkeit der Kartenvergabe über den (anteiligen) Gewinn des „Pots“.
An dieser Aussage ändert sich nichts, wenn man mit der Klägerin - entsprechend dem von ihr gestellten Beweisantrag Nr. 6 - davon ausgeht, dass nur ca. 30 % der Texas-Hold’em-Spiele durch einen „Showdown“ entschieden werden.
(2) Ist am Ende der vierten Bietrunde nur noch ein Spieler im Spiel verbleiben - und kommt es daher nicht zum „Showdown“ -, so ist die Verlustentscheidung derjenigen Spieler, die schon vorher aus den Bietrunden ausgestiegen sind, maßgeblich zufallsgeleitet. Denn sie sind zu dieser Entscheidung entweder aufgrund der Bewertung der zufällig erhaltenen eigenen Karten (in Verbindung mit den zufällig ausgelegten Gemeinschaftskarten) oder aufgrund einer Bewertung der möglichen Qualität der gegnerischen Karten oder aufgrund einer bestimmten Erwartung des voraussichtlichen Verhaltens der Mitspieler - und damit aufgrund eines als Zufall anzusehenden ungewissen zukünftigen Ereignisses - oder aus einer Kombination aus alldem gekommen.
Der zuletzt im Spiel verbliebene Spieler gewinnt den „Pot“ alleine deshalb, weil er noch im Spiel ist und die übrigen Mitspieler ihn - trotz einer möglicherweise „schlechten“ Pokerhand und obwohl sie im Falle eines Showdowns möglicherweise bessere Karten gehabt hätten - nicht zum Aufgeben bewegen konnten. In dieser Situation kommen sicherlich die beim Pokerspiel unzweifelhaft vorhandenen Geschicklichkeits-elemente zum Tragen: Auch ein nur durchschnittlich geübter Spieler wird aus dem Verhalten der Mitspieler - etwa ihrer Reaktionsgeschwindigkeit oder ihres Setzverhaltens - Rückschlüsse ziehen können und in der Lage sein zu versuchen, die Mitspieler durch eigene strategische Entscheidungen zu beeinflussen - z.B. durch die sofortige Erhöhung des Einsatzes noch vor dem Aufdecken des „Flops“, um Mitspieler zum Aufgeben zu bewegen (Holznagel, MMR 2008, 439). Der durchschnittliche Spieler wird auch bestrebt sein, die Mitspieler zu verwirren oder zu falschen Schlüssen kommen zu lassen in dem Bestreben, einen Showdown zu vermeiden und den „Pot“ trotz eigenen schlechten Blattes zu gewinnen. Aus den der Kammer vorliegenden sachverständigen Stellungnahmen (insb. Holznagel a.a.O., Peren/Clement a.a.O., König/Ciszewski, GewArch 2007, 402ff, auch Heeb a.a.O. S. 40f) wird man den Schluss ziehen können, dass beim Pokerspiel - anders als bei einem „reinen“, ausschließlich vom Zufall abhängigen Glücksspiel - geschickte Spielzüge und Taktiken in gewissem Maße erlernbar sind und dass die so erworbenen Fertigkeiten in den Spielverlauf eingebracht werden können. Diese erlernbaren Elemente führen aber weder automatisch noch gar zwingend zum Erfolg, nämlich zu einer positiven Gewinnentscheidung. Der Erfolg hängt vielmehr von dem ungewissen Verhalten der Mitspieler, von deren eigenen Fertigkeiten und Entscheidungen und damit aus Sicht jedes einzelnen Mitspielers wiederum vom Zufall ab (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 GlüStV, so auch zu Recht VG Düsseldorf a.a.O. Rn. 104). Damit aber handelt es sich um Glücksspiel i.S.v. § 3 Abs. 1 Satz 1 GlüStV. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin liegt hierin keine unzulässige Ausweitung des Glücksspielbegriffs über den in § 284 StGB bundeseinheitlich geregelten Glücksspielbegriff hinaus. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht inzwischen mehrfach festgestellt (Urt. v. 22.01.2014 - 8 C 26.12 -, juris Rdnr. 11; Urt. v. 16.10.2013 - 8 C 21.12 -, juris Rdnr. 16), dass der Landesgesetzgeber den Glücksspielbegriff des GlüStV aus kompetenzrechtlichen Gründen jedenfalls nicht weiter fassen dürfe als der Bundesgesetzgeber in § 284 StGB i.V.m. § 33 h Nr. 3 GewO. Auch ein Glücksspiel § 284 StGB liegt aber schon dann vor, wenn der Spielerfolg „überwiegend“ vom Zufall abhängt, wobei das Überwiegen des Zufalls nicht bereits dadurch in Frage gestellt wird, dass über den Ausgang des Spieles anhand bestimmter Kriterien eine begründete Vorhersage getroffen werden kann. Ausreichend für die Bejahung der Glücksspieleigenschaft ist vielmehr, dass der Spielausgang von weiteren wesentlichen Unsicherheitsfaktoren bestimmt wird, die für den Spieler weder beeinflussbar noch vorausberechenbar sind (BGH, Urt. v. 28.11.2002 - 4 StR 260/02 -, juris Rdnr. 8). Dies ist bei den hier in Rede stehenden Glücksspielvarianten wie ausgeführt der Fall.
Aus den genannten Gründen musste das Gericht den Beweisanträgen Nrn. 6 und 7 nicht nachgehen. Es kann im vorliegenden Zusammenhang als wahr unterstellt werden und ist für die Qualifizierung der hier streitgegenständlichen Pokervarianten unerheblich, dass ca. 70 % der Spiele nicht durch einen „Showdown“ beendet werden. Es kann mit der Klägerin auch angenommen werden, dass die Gewinnentscheidung in diesen Fällen „nicht unmittelbar“ von der Kartenverteilung und damit „nicht unmittelbar“ vom Zufall abhängt. Auch die von ihr mit Beweisanträgen Nrn. 6 und 7 behaupteten Einflussnahmemöglichkeiten (insbesondere) geschickterer Spieler auf das Spielergebnis mögen gegeben sein. All dies ändert nichts daran, dass es völlig ungewiss und damit zufällig ist, ob sich die gegebenen Einflussnahmemöglichkeiten im weiteren Spielverlauf auch tatsächlich realisieren und - darüber hinaus - bei der konkreten Gewinnentscheidung den Ausschlag geben.
